最高法院(2019)最高法民再329号四川中顶工程建设股份有限公司与被朱天军、乌兰县自然资源局建筑工程施工合同诉讼民事裁定书梳理，实例来自我国裁判文书网。

　　聚焦点问题：实际施工人与发包方在签订和执行工程施工合同的历程中，产生实际上的法律行为，实际施工人有权利立即向发包方认为工程进度款。

　　裁判员关键点：最高法院觉得，朱天军使用中顶企业的资质证书与乌兰县国土局签署案涉工程施工合同，中顶企业做为被使用资质证书方，缺乏与发包方乌兰县国土局签订工程施工合同的真正法律行为，中顶企业与乌兰县国土局不会有实质的法律行为。此案中，朱天军做为案涉工程项目的实际施工人与发包方乌兰县国土局在签订和执行工程施工合同的历程中，产生实际上的法律行为，朱天军有权利向乌兰县国土局认为工程进度款。

我国最高法院民事裁定书(2019)最高法民再329号

　　再审申请人(一审被告方、二审上诉人)：四川中顶工程建设有限责任公司。居住地：四川省成都武侯区碧云路1号1幢1楼A-03号。

　　法人代表：柏亚新，该企业老总。

　　授权委托委托代理人：王淑君，四川巴石刑事辩护律师事务所律师。

　　异议人(一审上诉人、二审被告)：朱天军，男，汉族人，1969年10月26日出世，住宁夏自治区银川市兴庆区。

　　授权委托委托代理人：胡国徽图片，青海省君剑刑事辩护律师事务所律师。

　　二审被告(一审被告方)：乌兰县自然资源局(原乌兰县国土局)。居住地：青海海西蒙古族藏族自治州乌兰县车站路4号。

　　法人代表：刁钦州，该局厅长。

　　授权委托委托代理人：姚菊元，青海省观若刑事辩护律师事务所律师。

　　再审申请人四川中顶工程建设有限责任公司(下称中顶企业)因与异议人朱天军、二审被告乌兰县自然资源局工程建设施工合同纠纷一案，不服气青海高级法院(2018)青民终162号民事判决，向我院抗诉。我院于2019年3月29日做出(2019)最高法民申599号民事裁定，传唤此案。我院依规构成仲裁庭于2019年11月21日公布开庭审判了此案。再审申请人群中顶企业的授权委托委托代理人王淑君、异议人朱天军的授权委托委托代理人胡国徽图片、二审被告乌兰县自然资源局的授权委托委托代理人姚菊元出庭参与起诉。此案现在已经案件审理结束。

　　中顶企业再审称，要求：

　　1.撤消青海高级法院(2018)青民终162号、青海海西蒙古族藏族自治州初级法院(2016)青28民初13号民事判决;

　　2.改判判决驳回申诉朱天军的提起诉讼或驳回申诉朱天军的诉请;

　　3.此案诉讼费用由朱天军担负。

　　客观事实与原因：

　　(一)原裁定法律适用不正确。

　　1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求“实际施工人以违法分包人、恶意欠薪人为因素被告方提起诉讼的，法院理应依规审理”，原裁定评定中顶企业与朱天军中间系挂证关联，并非违法分包、恶意欠薪关联。即使朱天军为挂证关联下的实际施工人，其也并不具有上诉人法律主体，原裁定适用第二十六条不正确。2.原裁定评定中顶企业对工程进度款的付款承担连带责任欠缺法律规定。最先，在挂证情况下的建筑工程施工关联中，仅要求被挂证方是挂证人对工程施工质量承担连带责任，未要求发包单位与被挂证方对工程进度款的付款承担连带责任。中顶企业不用对欠付工程进度款和贷款利息承担连带责任。次之，中顶企业做为被挂证放在签署挂靠协议时能够预见到最坏的結果是挂靠价格的损害及其对工程施工质量与挂证人承担连带责任，原裁定超过合同签订时中顶企业的可预料范畴，违反最朴实的民法典基本原理。

　　(二)原裁定评定朱天军系此案实际施工人无证据，此案有可能涉及到虚假诉讼罪。此案已进到实行环节，工程施工款已从发包方的帐户划至人民法院，第三人王汇海因其是案涉工程项目的实际施工人为由，向实行人民法院提交《执行中止申请书》申请办理中止执行。

　　1.朱天军与中顶企业2015年8月26日签署的《挂靠协议》上并没有中顶企业的盖公章，仅有那时候法人代表孙守刚的个人签名，协议书未承诺实际工程项目名字，中顶企业在此案起诉前对《挂靠协议》及其朱天军是不是为实际施工人并不知道。

　　2.中顶企业曾在2015年7月8日至2017年8月16日期内任职孙守刚为法人代表、总经理。孙守刚在出任法定代表人期内不遵循法律法规及公司规章制度，已于2017年8月11日被免职。孙守刚在撤职后不转交工作中，不接纳财务审计，不向股东会个人述职，孙守刚现涉嫌职务侵占被提起公诉，不清除《挂靠协议》系其与朱天军仿冒的很有可能。

　　3.乌兰县国土局归档的《施工管理资料》表明，中顶企业对案涉建筑项目的受权是金浩忠，并非朱天军。乌兰县国土局对朱天军是不是为实际施工人在起诉中阐述不一。中顶企业向乌兰县国土局掌握状况时，乌兰县国土局称新项目系金浩忠承担具体工程施工，并非朱天军。

　　朱天军辩称，朱天军是案涉工程项目的实际施工人，二审裁定恰当，应予以保持。

　　乌兰县自然资源局阐述建议称，案涉建筑施工中，我区一直与朱天军联络，案涉工程进度款4058300元已经结清。

　　朱天军向一审法院起诉要求：1.栽定中顶企业付款其工程进度款4058300元，乌兰县国土局在预付款范畴内承担连带责任;贷款利息1025800元，由中顶企业担负;2.依规栽定中顶企业、乌兰县国土局担负此案的全部诉讼费。

　　一审人民法院确认客观事实：案涉工程项目发包单位系乌兰县国土局，工程项目名字为乌兰县柯柯镇托海村土地开发(占补平衡)新项目，中顶企业系承包单位。2015年8月26日中顶企业与朱天军签署《挂靠协议》，挂证期内为二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。2016年11月2日，乌兰县国土局与中顶企业签署《合同协议书》，有乌兰县国土局授权委托人刁钦州签名，并有中顶企业孙守刚及彼此盖公章。2017年1月20日，乌兰县国土局与中顶企业签署《施工合同补充协议》，承诺：1.原合同额：3452906.10元;2.变动提升：605393.90元;3.其它杂费：658100元;4.总投资：4716400元。原合同书别的条文不会改变。有乌兰县国土局授权委托人刁钦州签名，并有中顶企业孙守刚及彼此盖公章。此案涉项目规划于2016年10月23日动工，具体动工为2016年11月2日，竣工时间为2016年12月10日，竣工验收日期为2017年2月23日。

　　2018年3月12日，中顶企业向乌兰县国土局出示的《工作联系函》注明：“我公司中标底由贵企业2016年分包的‘乌兰县柯柯镇托海村土地开发(占补平衡)新项目’工程项目，一直由挂证在我企业的朱天军老先生与贵局具体联络并承揽本新项目，……。”并盖有中顶公司公章。

　　2017年1月20日《施工合同补充协议》中前期工作花费658100元，中顶企业于2016年11月28日向乌兰县国土局垫款，后乌兰县国土局于2017年11月16日以汇款方法偿还。开庭审理中，多方被告方对合同书工程款4058300元(合同书售价3452906.1元 合同补充协议中提升变动605393.9元)情况属实。

　　一审人民法院觉得，乌兰县国土局与中顶企业签署的《合同协议书》及《施工合同补充协议》均系彼此真正法律行为，具体内容不触犯法律法规、行政规章的强制要求，合同书合理，在《合同协议书》及《施工合同补充协议》签署后，彼此被告方应依照合同约定具体内容全方位执行自身的责任。有关朱天军规定付款工程进度款4058300元的认为。此案中，朱天军与中顶企业中间系挂证关联，朱天军为案涉工程项目实际施工人，中顶企业应向朱天军付款工程进度款4058300元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以违法分包人、恶意欠薪人为因素被告方提起诉讼的，法院可以增加违法分包人或恶意欠薪人为因素此案被告方。发包方只在欠付项目工程款范畴内对实际施工人负责任”的要求，乌兰县国土局应在欠付中顶企业工程进度款范畴内承担连带责任。

　　有关朱天军规定付款工程进度款贷款利息的认为。2015年8月26日，中顶企业与朱天军签署的《挂靠协议》中未承诺合同违约责任、欠付工程进度款贷款利息的计算方式。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“被告方对欠付项目工程款贷款利息计付规范有承诺的，依照承诺解决;并没有承诺的，依照中央人民银行公布的同期类似货款利率计算利息”，第十八条“贷款利息从面对如此多的各类画册，客户自己可能都应接不暇工程项目工程款之日计付。被告方对支付时长并没有承诺或是承诺未知的，以下时长视作往来账时长：(一)工程建设已具体交货的，为支付之日;(二)工程建设并没有交货的，为递交工程结算文档之日;(三)工程建设未交货，工程项目工程款也未结的，为被告方提起诉讼之时”的要求，因彼此对案涉工程项目交货时间存有矛盾，故拖欠工程款4058300元的贷款利息按中央人民银行发布的同期类似货款利率，自案涉竣工验收之时即2017年2月23日起测算至欠付账款结清之日止。总的来说，朱天军的诉请一部分创立，一审人民法院给予一部分适用。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的要求，裁定：一、中顶企业向朱天军付款托欠的工程进度款4058300元，于本裁定起效后十五日内结清，乌兰县国土局在未结清中顶企业工程进度款范畴内承担连带责任;二、中顶企业向朱天军付款欠付工程进度款4058300元的贷款利息，按中央人民银行发布的同期类似货款利率自2017年2月23日起测算至结清所有账款之日止。诉讼费用47389元，由中顶企业、乌兰县国土局压力。

　　中顶企业不服气一审判决提到起诉，觉得一审判决评定实际上和法律适用不正确，朱天军并不是实际施工人，不具有上诉人法律主体。要求：1.撤消(2016)青28民初13号民事判决，依规改判或发回重审;2.此案所有诉讼费由二被告担负。

　　二审人民法院审判查清，多方被告方对案涉工程项目合同价为4058300元情况属实。除朱天军认同案涉工程项目前期费用65.8万余元已由乌兰县国土局向其退回外，乌兰县国土局迄今未向中顶企业或朱天军付款工程进度款。二审案件审理查清的别的客观事实与一核查明的客观事实同样，二审人民法院依规给予确定。

　　二审人民法院觉得，依据多方被告方的诉辩建议及已查清的客观事实，对此案异议聚焦点剖析判定如下所示：

　　(一)案涉《合同协议书》《施工合同补充协议》法律效力问题

　　此案中，案涉合同的效力的评定根据中顶企业与朱天军的法律行为。中顶企业根据《挂靠协议》《关于成立中顶公司西宁办事处的决定》认为其与朱天军系内部结构承揽关联，朱天军是案涉工程项目的详细工程施工人，并不是实际施工人。朱天军根据《挂靠协议》《工作联系函》认为与中顶企业系挂证关联，其为案涉工程项目的实际施工人。

　　二审人民法院觉得，建筑施工企业的里面承揽关联就是指基本建设工程承包合同中的建筑公司的属下分公司或员工承揽所有或一部分建筑施工，建筑施工企业对其属下分公司或员工的工程项目全过程及品质等实现监管，对外开放担负工程施工合同的权利与义务，是建筑公司的一种内部结构运营模式。使用建筑企业资质关联就是指违背《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款相关严禁无资质证书、超资质等级或是以其他方式使用别的建筑施工企业的为名承包工程项目要求的协议书，使用彼此不会有单位隶属，被使用的建筑施工企业不对使用人的工程项目全过程及品质等实现监管。因而，中顶企业与朱天军是内部结构承揽关联或是使用建筑企业资质关联，理应从《挂靠协议》具体内容及建筑施工全过程及品质等监管关联的有关客观事实开展分辨。

　　此案中，一是以《挂靠协议》具体内容看，该协议书第一条“朱天军挂证中顶企业下，挂证期内以中顶企业新项目项目部为名自负盈亏、独立法人、自主经营。工程项目每日任务自主承包”、第三条“挂证期内朱天军推行大包干工程施工，包品质，包施工期，包安全性，包物资采购，包工作人员与施工计划。工程施工期内朱天军务必主动维护保养中顶企业的企业信誉，严格执行国家目前的工程施工技术标准和验收标准及其工程图纸开展工程施工，保质保量”、第四条“中顶企业向朱天军给予承揽工程项目工作的企业资质，向朱天军给予工程项目报备建设所必须的相关材料，帮助朱天军申请办理工程项目协议书签署和申请办理工程项目开发设计，凡须由建设单位承担交缴的花销和材料等相关花费均由朱天军承担。中顶企业与此同时帮助朱天军申请办理收付款工程进度款和帮助融洽与工程项目管理单位及其搭建方的关联”等具体内容，说明朱天军使用中顶企业资质承包工程项目，并重新机构工程施工，自有资金、自负盈亏、自主经营，中顶企业并不担负技术性、品质、经济发展义务;且朱天军先与中顶企业签署《挂靠协议》后以中顶企业授权委托人真实身份与乌兰县国土局签署案涉合同书，并不是是由中顶企业将优先获得建筑工程承包工程施工权分包给朱天军，中顶企业也未提交直接证据证实朱天军与其说存有单位隶属，中顶企业认为其与朱天军系内部结构承揽关联的根据不够。

　　二是以建筑施工全过程及品质等监管关联看，开庭审理中，中顶企业觉得对案涉工程项目完成了工程施工管理，但认同其并无证据证实参加施工项目管理，此案中也并没有有反映中顶企业对朱天军所承揽工程施工的工程项目全过程及品质开展监管的其它直接证据，不符内部结构承揽的本质特征。

　　三是以具体执行个人行为看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款要求，严禁建筑企业超过本企业资质等级批准的经营范围或是以其他类型用别的建筑企业的为名承包工程项目，严禁建筑企业以其他方式容许别的企业或自己应用本公司的企业资质证书、企业营业执照，以本公司的为名承包工程项目。案涉工程执行期限内，中顶企业向乌兰县国土局出示的《工作联系函》中认同案涉工程项目一直由挂证在中国顶企业的朱天军与乌兰县国土局具体联络并承揽本新项目;乌兰县国土局认同朱天军承担案涉建筑施工事项，包含工程项目的招标投标、合同书的签署、工程项目的工程施工及其工程项目的清算，并向其多次认为工程进度款，中顶企业从没向其认为过工程进度款，可分辨此案具体存有违背《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款要求的情况。由上，中顶企业认为其与朱天军系内部结构承揽关联既未质证其采取一定的有效措施、分配工作人员参于建筑施工，也未质证对外开放立即向乌兰县国土局担负合同书上的权利和义务，不符内部结构承揽的本质特征。

　　依据国际舆论有关客观事实的认同，案涉工程项目实则朱天军使用有资格的中顶企业的为名与乌兰县国土局签署案涉合同书，朱天军系案涉工程项目的实际施工人。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下述情况之一的，无效合同：……(五)违背法律法规、行政规章的强制要求”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“基本建设工程施工合同具备以下情况之一的，理应依据担保法第五十二条第(五)项的要求，评定失效：……(二)并没有资格的实际施工人使用有资格的建筑企业为名的”的要求，案涉合同书属于并没有资格的实际施工人使用有资格的建筑企业为名的失效情况，应评定案涉无效合同，一审人民法院对合同的效力评定不正确，二审人民法院给予改正。

　　(二)中顶企业是不是应向朱天军付款工程进度款4058300元及相对应贷款利息

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对“实际施工人”界定为“合同无效的项目承包人，转承包人、恶意欠薪合同书的项目承包人、并没有资质证书使用有资格的建筑企业的为名与别人签署工程建筑工程施工合同的项目承包人”，根据以上对案涉无效合同及朱天军系案涉工程项目的实际施工人的评定，融合多方被告方对案涉工程项目合同价4058300元情况属实的客观事实，朱天军根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的要求，向中顶企业、乌兰县国土局认为工程进度款具备法律规定，中顶企业的诉讼时效抗辩原因不创立，二审人民法院不予以采纳。有关中顶企业认为在朱天军应扣除的工程进度款中扣减税费、服务费问题。尽管中顶企业、朱天军在《挂靠协议》中约好了扣减税费事项，但彼此并没有质证理应交纳税款的金额，中顶企业也未提交其已交纳有关税费的直接证据，现中顶企业认为扣减税费无客观事实根据，二审人民法院不予以适用，被告方应依照企业所得税法的相应要求按实交纳，对中顶企业因朱天军挂证其工程施工而支出的税费，待将来具体造成后可由中顶企业再行认为;中顶企业也未质证与朱天军承诺服务费事项，二审人民法院对于此事不予以剖析评定。二审中，中顶企业对一审人民法院评定付款贷款利息的开始和结束时长、年利率均情况属实。一审人民法院虽根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款要求评定了工程进度款，但该协议的适用前提条件是无效合同，一审人民法院在对合同的效力评定为合理的条件下，又适用该条文属法律适用不正确，二审人民法院在第一个异议聚焦点给予了改正。根据第一个异议聚焦点对无效合同及朱天军系实际施工人的评定，朱天军根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款要求认为工程进度款具备法律规定，因而，一审人民法院评定中顶企业应向朱天军付款工程进度款4058300元及相对应贷款利息恰当，二审人民法院给予保持。

　　综上所述，二审人民法院觉得中顶企业的上诉请求无法创立，应予以驳回申诉;一审人民法院对案涉合同的效力评定不正确，但不干扰此案实体线解决，裁定结论恰当，二审人民法院给予保持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条要求，二审法院判决书驳回申诉，检察院抗诉。二审诉讼费用47389元，由中顶企业压力。

　　再核查明的客观事实与二核查明客观事实一致。另查清，乌兰县自然资源局已向朱天军付款案涉工程进度款4058300元。

　　本院认为，此案的重点问题是中顶企业是不是应担负欠付工程进度款及贷款利息义务。

　　中顶企业觉得2015年8月26日与朱天军签署的《挂靠协议》上并没有中顶公司公章，但在《挂靠协议》中顶企业法人代表签名上有孙守刚的签字，孙守刚做为中顶企业的法人代表可以意味着中顶企业签订合同，朱天军与中顶企业签署的《挂靠协议》创立。该协议书第四条承诺“中顶企业与此同时帮助朱天军申请办理收付款工程进度款……”，并没有有中顶企业向朱天军付款工程进度款的承诺，乌兰县国土局未向中顶企业付款案涉工程进度款，朱天军也未给予别的证明证实中顶企业需向其付款工程进度款。朱天军认为中顶企业付款欠付工程进度款及贷款利息并没有客观事实根据。

　　2018年3月12日中顶企业向乌兰县国土局出示的《工作联系函》记述，“案涉工程项目一直由挂证在我企业的朱天军老先生与贵局联络并承揽本新项目”。乌兰县国土局对《工作联系函》的具体内容认同，称朱天军是案涉工程项目的实际施工人。中顶企业对于此事函的真实有效认同，但觉得案涉工程项目实际施工人并不是朱天军，并带来了有关直接证据。《工作联系函》中确立记述案涉工程项目由朱天军承揽，工程施工流程中具体由朱天军与乌兰县国土局联络。中顶企业供应的直接证据不可否认其所提供的《工作联系函》的具体内容，亦不可以否认朱天军是案涉工程项目实际施工人的客观事实。而且，乌兰县国土局做为发包方认同朱天军为案涉工程项目的实际施工人。故原审评定朱天军为案涉工程项目的实际施工人恰当。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以违法分包人、恶意欠薪人为因素被告方提起诉讼的，法院理应依规审理。实际施工人以发包方为被告方认为权益的，法院可以增加违法分包人或恶意欠薪人为因素此案被告方。发包方只在欠付项目工程款范畴内对实际施工人负责任”的要求，实际施工人可向发包方、违法分包人、恶意欠薪人提出支配权。但中顶企业系被挂证方，不属于违法分包人、恶意欠薪人或发包方，原裁定以以上要求为法律规定裁定中顶企业承当计付工程进度款的义务，法律适用不正确，我院给予改正。因而，中顶企业重审认为其不担负案涉工程进度款及贷款利息的计付义务创立，对中顶企业要求驳回申诉朱天军对其的诉请，给予适用。

　　朱天军使用中顶企业的资质证书与乌兰县国土局签署案涉工程施工合同，中顶企业做为被使用资质证书方，缺乏与发包方乌兰县国土局签订工程施工合同的真正法律行为，中顶企业与乌兰县国土局不会有实质的法律行为。此案中，朱天军做为案涉工程项目的实际施工人与发包方乌兰县国土局在签订和执行工程施工合同的历程中，产生实际上的法律行为，朱天军有权利向乌兰县国土局认为工程进度款。乌兰县国土局对原裁定评定的工程进度款金额情况属实，重审中乌兰县国土局称其已经计付朱天军工程进度款4058300元，朱天军对于此事认同。

　　总的来说，中顶企业的重审要求创立，我院给予适用。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项要求，裁定如下所示：

　　一、撤消青海高级法院(2018)青民终162号民事判决及青海海西蒙古族藏族自治州初级法院(2016)青28民初13号民事判决;

　　二、乌兰县自然资源局向朱天军付款工程进度款4058300元(已所有执行);

　　三、驳回申诉朱天军的别的诉请。

　　一审诉讼费用47389元，由乌兰县自然资源局压力37828元，朱天军负担9561元。二审诉讼费用47389元，由乌兰县自然资源局压力37828元，朱天军负担9561元。

　　本裁定为最终判决。

　　法官 陈纪忠

　　审判员 王东敏

　　审判员 欧海燕

　　二〇一九年十一月二十九日

　　法官助理 张娜

　　仲裁员 王伟明