【裁判员要义】依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的要求，实际施工人可以提升合同相对性追责发包方的法律依据。但工程建设中的“实际施工人”是专指失效基本建设工程承包合同中的具体进行建设工程的项目承包人，即不法违法分包、恶意欠薪、使用资质证书情况下的具体项目承包人。

我国最高法院裁定书(2018)最高法民申5741号

　　再审申请人(一审上诉人、二审上诉人)：欧仕斌，男，1974年1月5日出世，汉族人，住四川省苍溪县。

　　授权委托委托代理人：何兴全，四川蜀剑刑事辩护律师事务所律师。

　　再审申请人(一审第三人、二审上诉人)：彭友明，男，1969年5月24日出世，汉族人，住四川省乐山市五通桥区。

　　授权委托委托代理人：许顶柱，四川瑞控刑事辩护律师事务所律师。

　　异议人(一审被告方、二审被告)：新疆兵团第六建筑工程企业。居住地：新疆自治区石河子市天山路34住宅小区78栋。

　　法人代表：柴峻岭，该总经理。

　　异议人(一审被告方、二审被告)：四川同达基本建设有限责任公司。居住地：四川省成都市金牛区二环路西三段19号1栋1模块6楼18号。

　　法人代表：张小平，该总经理。

　　异议人(一审被告方、二审被告)：重庆长寿侨民木森基本建设有限责任公司。居住地：重庆市长寿区凤城街道社区黄桷湾自主创业街11号。

　　法人代表：王飞飞，该企业监事会主席。

　　授权委托委托代理人：周绍禄，重庆市金雷刑事辩护律师事务所律师。

　　一审被告方：乌鲁木齐润天劳动派遣责任有限公司。居住地：新疆自治区石河子市北二路42住宅小区190号。

　　法人代表：王志华，该企业老总。

　　再审申请人欧仕斌、彭友明因与异议人新疆兵团第六建筑工程企业(下称建设兵团六建)、四川同达基本建设有限责任公司(下称同达企业)、重庆长寿侨民木森基本建设有限责任公司(下称木森企业)及一审被告方乌鲁木齐润天劳动派遣责任有限公司(下称润天企业)劳务公司合同纠纷案一案，不服气新疆自治区高级法院(2017)新民终546号民事判决，向我院抗诉。我院依规构成仲裁庭对此案开展了核查，现在已经核查结束。

　　欧仕斌抗诉称，(一)一、二审裁定评定客观事实不正确。

　　1.建设兵团六建与同达企业是不法违法分包关联，一、二审裁定将其评定为合理合法工程分包关联不正确。

　　2.一、二审裁定评定欧仕斌与彭友明中间具有客观事实雇佣关系不正确。同达企业依次受权夏霞林、彭友明承担案涉新项目的工程施工，夏霞林在与欧仕斌清算后才半途撤出进而由彭友明接任，这属于同达企业内部员工的变化，应评定同达企业具体执行与建设兵团六建中间的合同书。

　　3.欧仕斌曾给予一份建设兵团六建隶属正远企业与木森公司签署的《工程合作协议》，该合同书中建设兵团六建隶属正远公司公章以及工程项目经理签字均为真正，一、二审裁定不予承认不正确。

　　4.此案欠付业务费应是146万余元，一、二审裁定评定为1089704.8元不正确。(二)一、二审裁定法律适用不正确。此案中，建设兵团六建与同达企业是不法违法分包关联，同达企业与夏霞林、彭友明中间也是不法违法分包或挂证关联，欧仕斌是实际施工人，其对无效合同不会有一切过失，所以有权利根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条的要求，提升合同相对性，规定建设兵团六建和木森企业承担连带责任。欧仕斌根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的要求抗诉。

　　彭友明申请再审称，

　　(一)一、二审裁定评定客观事实不正确。

　　1.一、二审裁定评定木森公司公章系仿冒，清除木森企业义务不正确。公司章是不是一致，应开展鉴定机构;实践活动中具有一个企业有两颗以上的公司章的状况;一、二审人民法院未对欧仕斌递交的建设兵团六建隶属正远企业与木森公司于2012年3月15日签署的《工程合作协议》影印件的真实有效性开展查证。另，假如木森公司公章系仿冒，《劳务合同书》应属失效，协议书不可以管束合同书彼此，则一、二审裁定评定彭友明负责任不正确。

　　2.一、二审裁定将2份仿冒的《结算单》做为直接证据应用，评定客观事实不正确。彭友明起诉中称《结算单》系仿冒，规定举证，法院未批准;《结算单》由欧仕斌单方面制做，由建设兵团六建隶属正远企业的挂名工程项目经理潘斌、在2013年已撤出新项目承揽的夏霞林于2014年6月18日和6月20日各自签名，多方并不是与此同时清算，并没有清算凭据和配件证明;彭友明对《结算单》不了解不认同，也并没有在《结算单》上签名，故不会受到《结算单》的管束。

　　3.彭友明于2014年7月3日签名认同的《承诺书》系其意味着同达企业向建设兵团六建传出，而不是向欧仕斌发出。

　　4.彭友明未参加会议，2014年5月27日的《会议纪要》不可以管束申请者。

　　5.一、二审裁定以《会议纪要》和《结算单》评定业务费总金额及欠付业务费额度不正确。彭友明对《会议纪要》和《结算单》不知道也未签名;一、二审裁定不管不顾新项目工程施工责任人彭友明实际测算给予的业务费总金额及来自建设兵团六建和乌鲁木齐陆兴建筑劳务公司(下称陆兴企业)证实欧仕斌已超量收付款的很多证据不正确。

　　6.一、二审裁定未扣减相对应工程进度款不正确。户外洒水及梯步工程施工已由别人代欧仕斌进行，工程施工成本费30000块和欧仕斌隶属施工工地因火灾事故产生的赔支付86000元有劳动部门调查笔录、收款收据证明，二项总计116000元均应在欧仕斌的工程进度款中扣减。

　　(二)一、二审裁定法律适用不正确。

　　1.此案案由为工程建设施工合同纠纷，并不是劳务公司合同纠纷案。案涉工程项目由建设兵团六建隶属正远企业不法分包给同达企业;同达公司受权夏霞林、彭友明为工程施工现场责任人，意味着同达企业实际工程施工至本工程项目竣工;后夏霞林又意味着木森企业将工程项目一部分劳务分包给欧仕斌，夏霞林撤出建筑施工新项目;建设兵团六建又将工程项目劳务公司一部分工程分包给陆兴企业;欧仕斌的业务费各自由建设兵团六建、陆兴企业、彭友明付款。彭友明在工程工程施工流程中，自始至终以“建设兵团六建克拉玛依市翠绿色康城新项目二各分部”的理由开展。

　　2.建设兵团六建隶属正远企业与同达公司的《工程合作协议》因违反规定，已被克拉玛依市建委上缴。故案涉的任何合同书违背法律法规、行政规章的强制要求，均属合同无效。建设兵团六建、同达企业、木森公司、陆兴企业故意避开法律法规。

　　3.一、二审人民法院忽略与案子基本事实有关的必需被告方夏霞林、陆兴企业，导致责任主体和工程进度款业务费付款等关键客观事实没法查清。

　　4.欧仕斌自始至终未向彭友明认为过支配权。一审判决超过上诉人诉请，裁定第三人彭友明担负付款义务不正确。

　　5.二审裁决书中“开庭审理中，欧仕斌明确规定彭友明亦承担连带责任。”彭友明觉得，被告方不可以在二审中变动或提升诉请，二审应严苛依据一审的诉请开展案件审理。

　　6.一审判决评定欧仕斌为实际施工人，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，而二审裁定否认欧仕斌为实际施工人，却仍然适用以上条文，驳回申诉，检察院抗诉。假如严苛适用第二十六条第二款，就理应裁定发包方建设兵团六建、同达企业、木森公司在欠付工程进度款范畴内，对实际施工人负责任。彭友明根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项的要求抗诉。

　　木森企业递交建议称，其企业从没在新疆省承揽过一切建筑项目，更不会有与建设兵团六建签订合同的问题，案涉工程项目的具体施工企业为同达企业，对于此事一、二审裁定已经确定;2015年5月29日夏霞林以木森企业为名与欧仕斌签署《劳务合同书》，实则夏霞林私刻木森公司公章冒名，这一点木森企业也在一审中递交了直接证据证实，签署《劳务合同书》的两方当时人为夏霞林和欧仕斌，与木森企业不相干。欧仕斌再审申请并没有客观事实和法律规定，要求给予驳回申诉。

　　润天企业递交建议称，案涉工程项目劳务公司由陆兴企业依规承揽，并不是润天企业工程分包，案涉建筑项目与其说无其他法律行为，其在此案中不理应担负一切法律依据。

　　我院经核查觉得，

　　一、有关建设兵团六建、同达企业、木森公司应予担负案涉业务费付款义务的问题。依据一、二审人民法院查清的客观事实，2012年3月15日，建设兵团六建隶属正远企业与同达公司签署《工程合作协议》，建设兵团六建将案涉新项目中的六幢住房工程分包给同达企业。同达公司开具了《授权委托书》，受权夏霞林、彭友明为建筑项目当场责任人。2012年5月31日，夏霞林又以木森企业为名与欧仕斌签署《劳务合同书》，承诺欧仕斌承担六幢楼中在其中三幢住宅房的劳务公司一部分的作业每日任务，发包方式为工地承包不包料。起诉中，木森企业称其从没在新疆省承揽过一切工程项目，亦未授权委托过别人在新疆省承揽过工程项目，并出示直接证据证实该《劳务合同书》上的公司章系仿冒，并不是其公司公章。一、二审人民法院对上述事实给予评定。因为夏霞林的行为表现为无权代理，在木森企业回绝追认的情形下，签署合同的影响应由夏霞林自己担负。故，案涉《劳务合同书》管束的两方当时人为夏霞林与欧仕斌。工程施工过程中，夏霞林撤出案涉建筑工程承包，彭友明接任夏霞林再次承揽工程施工。一审中，彭友明复庭认同承揽夏霞林违法分包的案涉工程项目，认同依照夏霞林以木森企业为名与欧仕斌签署的劳务合同执行，并出示《承诺书》，服务承诺克拉玛依市康城住房新项目C5、C7、C9、C10、C11、C12幢工程项目的一切债务均由其自己及同达企业担负，但同达企业对该《承诺书》并没有盖公章确定。在欧仕斌对案涉建筑施工全过程中，夏霞林、彭友明将欧仕斌劳务公司状况审批后交给陆兴企业清算业务费。依据上述事实可以评定，欧仕斌与建设兵团六建、同达企业中间均并没有合同书关联，木森企业、陆兴公司又未具体参加案涉建设工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条的要求，实际施工人可以提升合同相对性追责发包方的法律依据。但工程建设中的“实际施工人”是专指失效基本建设工程承包合同中的具体进行建设工程的项目承包人，即不法违法分包、恶意欠薪、使用资质证书情况下的具体项目承包人。此案中，欧仕斌签署的是案涉一部分工程项目的劳务分包合同，发包方式为工地承包不包料，其并不是案涉工程项目的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的要求对其并不适合。因而，欧仕斌、彭友明认为建设兵团六建、同达企业、木森公司应负责付款业务费的义务，欠缺客观事实和法律规定，一、二审人民法院不予以适用，并无不当。彭友明认为案涉2份《结算单》及《会议纪要》系仿冒且其未参加在其中，不予以认同，但其并没有直接证据给予证实，所以此项再审申请事由无法创立，我院不予以适用。综上所述，一、二审裁定彭友明担负向欧仕斌付款业务费的义务并无不当。

　　二、有关一、二审裁定法律适用是不是不正确的问题。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》要求，民事诉讼案由理应根据被告方认为的劳动法律关系的类型来明确。此案中，欧仕斌根据其与夏霞林、竹小龙签署的《劳务合同书》，以由其出示经建设兵团六建隶属正远企业总经理潘斌及夏霞林确定的2份《结算单》做为根据诉讼请求付款业务费及贷款利息，从《劳务合同书》的名字及具体内容，《会议纪要》中国澳大利亚仕斌的业务费按合同书价格清算的具体内容，欧仕斌自身也认为其劳务公司是案涉建筑施工中的构成部分，故一、二审人民法院明确此案的案由为劳务公司合同纠纷案并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的要求，对被告方两方的起诉标底，第三人尽管并没有单独请求权，但案子处置结果同他有法律法规上的利益关系的，可以申报参与起诉，或是由法院通告他参与起诉。法院裁定担负法律责任的第三人，有被告方的起诉权利与义务。一审中，彭友明经建设兵团六建申请办理，一审法庭增加其为第三人参与起诉，并栽定其担负向欧仕斌付款业务费的义务，并无不当。夏霞林、陆兴企业虽与此案客观事实有关系，但其并并不是此案必需被告方，案子处置结果亦与其说不相干，并没有必需增加为此案被告方参与起诉。综上所述，欧仕斌、彭友明觉得一、二审裁定法律适用不正确的再审申请原因亦不可以创立，我院不予以适用。

　　三、有关彭友明欠付业务费金额问题。一审全过程中，彭友明给予了相对应直接证据证实欠付欧仕斌的业务费中应扣除欧仕斌以及手底下工作员从第三人处贷款30200元、因欧仕斌施工质量缘故再行机构工程施工造成花费139000元、对欧仕斌处罚34500元，及其根据劳务公司合同约定应由欧仕斌担负的辅助材料、耗品166595.2元，欧仕斌并没有带来有效的直接证据给予辩驳，故一、二审裁定根据其值证明文件并融合劳务合同的有关承诺，评定该一部分花费应予以扣减，并无不当。另，彭友明认为的户外洒水及梯步未工程施工应扣减欧仕斌业务费30000元，欧仕斌隶属施工工地因火灾事故产生的赔支付86000元应由欧仕斌担负，需从欠支付中扣减的问题，因欧仕斌对于此事不予以认同，彭友明亦未提交充足合理的直接证据进一步证实，故一、二审裁定对彭友明此项认为不予以适用，亦并无不当。

　　综上所述，欧仕斌、彭友明的再审申请不符《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项要求的情况。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的要求，判决如下所示：

　　驳回申诉欧仕斌、彭友明的再审申请。

　　审 判 长　汪国献

　　审 判 员　李　春

　　审 判 员　崔晓林

　　二〇一八年十二月二十七日

　　法 官 助 理 任 庆

　　书 记 员 张 利